关于合同违约金的约定和承担　　2007-06-08　　违约行为是企业在经营活动中经常遇到的问题。

　　合同当事人一方未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就应当承担违约责任。

承担违约责　　任的方式主要有：继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失、定金处罚等。

本文主要对合同违　　约金的约定和承担进行解读。

　　一、关于违约金、损失赔偿及定金处罚的适用区别　　违约金、损害赔偿及定金都是承担违约责任的方式，但三种方式的适用情形有所不同：　　1．一般情况下，如果当事人在合同中明确约定了违约金的数额或者违约金的计算方法，或者法律法规规　　定了违约金标准（法定违约金），则应适用违约金。

但如果同一合同中既约定了违约金，同时又约定了　　定金，则受损害一方可以选择适用定金或者违约金。

　　2．如果合同当事人在合同中约定了定金条款，或者另外订立了定金合同，则可以适用定金。

以定金方式　　承担违约责任的做法是：支付定金一方违约时，不得要求对方退回定金；收受定金一方违约时，应双倍　　返还定金。

值得注意的是：定金条款（或定金合同）在定金交付后才能生效，并且定金的数额不得超过　　合同总价款的20％，超过部分将不被视为定金。

　　3．在另外一些情况下，违约一方应当承担赔偿损失的责任：1）合同当事人没有约定违约金和定金，也　　没有法定违约金可以适用的，如果违约行为给对方造成了损失，则违约方应承担赔偿损失的责任；2）虽　　有合同约定的违约金或者法定的违约金，但违约一方支付的违约金不足以补偿损失的，对于不足部分，　　仍应赔偿损失。

损失赔偿的金额应当相当于因违约造成的损失――包括合同履行后本可以获得的利益，　　但不超过违约一方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的最大损失。

　　二、违约金的适用　　违约金根据法律的规定和当事人的约定，有不同的形式和适用情形：　　1．当事人在合同中明确约定违约金的数额或者计算方法，并且约定不违法，也无明显不合理的，则适用　　合同约定的违约金。

但如果合同约定的违约金数额低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院　　或者仲裁机构予以增加或适当减少。

　　2．法律法规对某一类合同的违约金有明确规定，并且不允许当事人自由约定的，无论当事人是否约定了　　违约金，都应适用法定违约金。

例如对于电话费滞纳金，根据最高人民法院的司法解释，从1998年4月1　　日起，电信企业每天按用户欠费金额的3‰收取滞纳金。

但随着市场经济的逐步完善，法律法规对于违约　　金的强制性规定已经越来越少。

　　3．法律法规对某一类合同的违约金作了规定，但同时允许当事人自由约定违约金，如果当事人已经约定　　了违约金，则适用当事人的约定；如果当事人没有约定违约金，则适用法定违约金。

如：根据最高法院　　的司法解释，对于逾期付款，如果当事人没有约定违约金，则按照中国人民银行规定的金融机构计收逾　　期贷款利息的标准计算违约金。

在司法实践中，如果当事人对于违约金的约定明显不合理（超过法定标　　准太多），也可能会适用法定违约金。

　　三、几种常见违约行为的法定违约金　　下面列举几种法定的违约金，供企业参考：　　1．逾期归还金融机构贷款。

根据中国人民银行1999年6月9日颁布的存贷款利率标准，自1999年6月10日　　起，逾期归还银行贷款按日利率万分之二点一（折年率为7.56％）收取罚息；逾期归还农村信用社贷款　　按日利率万分之三收取罚息。

　　2．逾期付款。

如果当事人没有约定，则按照中国人民银行关于金融机构计收逾期贷款罚息的标准（目前　　按日利率万分之二点一计算）计付违约金。

　　3．民间无息借贷逾期还款。

如果当事人没有另外约定，则自逾期之日起，按银行同类同期贷款利率计付　　利息。

　　4．违约占用他人资金或者违约行为导致他人资金被占用或其他类似情形。

如果当事人未约定违约金，则　　自资金被占用（或类似情况发生）之日起按银行同类同期贷款利率计付违约金。

如：收取预付款而不履　　行合同的，应退回预付款，并按照银行同类同期贷款利率支付违约金。

　　5．逾期支付电话费滞纳金。

每天按欠费金额的3‰计算滞纳金。

　　6．逾期交货。

比照逾期付款违约金的规定，按逾期交付货物的价值金额以银行逾期贷款罚息标准计算违　　约金。

　　7．商品房买卖合同逾期交房。

一般按同类房屋的租金计算违约金。

　　8．商品房预售合同逾期办理房产证。

一般按商品房预售合同的约定执行。

　　总之，企业在合同的订立和履行过程中，在涉及违约责任问题时，既要考虑促成交易，也要考虑法律　　规定，以免订立的违约责任条款无效，或者在合同履行过程中因为违约担责。